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BAG, Urteil vom 8.11.2017 – 5 AZR 11/17: Berücksichtigung von Betriebsratstätigkeiten bei Berechnung von Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung

Die Parteien streiten darüber, wie bei der Berechnung von Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und Urlaubsentgelt Betriebsratstätigkeiten außerhalb der individuellen Arbeitszeit und hierfür geleistete Entgeltzahlungen zu berücksichtigen sind. Der Kläger ist bei der Beklagten als Zeitungszusteller beschäftigt und nicht freigestelltes Mitglied – zuletzt Vorsitzender – des im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrats. Hinsichtlich der Berechnung der Entgeltfortzahlung und des Urlaubsentgelts verweist der Arbeitsvertrag auf die gesetzlichen Bestimmungen. Die Arbeitsleistung als Zusteller ist in den frühen Morgenstunden bis 6:00 Uhr zu erbringen. Sämtliche Betriebsratstätigkeiten fallen außerhalb dieser Arbeitszeit an. Aufgrund des Umfangs der hierfür von der Beklagten jeweils auf Antrag des Klägers gewährten Freistellungen trägt der Kläger seit einiger Zeit keine Zeitungen mehr aus. In mehreren Monaten des Jahres 2015 erbrachte die Beklagte zur Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohnanspruchs des Klägers Aufstockungszahlungen. Wegen der außerhalb der Arbeitszeit erbrachten Betriebsratsarbeit, die nicht in Freizeit ausgeglichen wurde, zahlte die Beklagte an den Kläger 18,07 Euro brutto je Stunde. Bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung bezog sie diese Zahlungen nicht ein. Der Kläger hat deshalb Klage erhoben.

Das BAG verweist die Sache an das LAG zurück und gibt dabei einige Grundsätze für die Entscheidung vor:

Leistet ein Betriebsratsmitglied außerhalb der individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit, ist diese – soweit die Voraussetzungen des § 37 III 3 Hs. 2 BetrVG vorliegen – wie Mehrarbeit zu vergüten. Sie unterliegt damit grundsätzlich dem Ausschlusstatbestand des § 4 I a EFZG und kann deshalb bei der Entgeltfortzahlung nicht berücksichtigt werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit leistet und eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 III BetrVG nicht gewährt werden kann. Die Zeit der Betriebsratsarbeit ist dann als Arbeitszeit im Sinne von § 4 I EFZG zu behandeln.

Die Berechnung des Urlaubsentgeltsanspruchs des Klägers erfolgt für den gesetzlichen Urlaub nach § 611 Abs. 1 BGB iVm §§ 1, 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG. Die unter den Voraussetzungen von § 37 III 3 Hs. 2 BetrVG erbrachten Entgeltzahlungen sind wie Arbeitsverdienst im Sinne von § 11 I BUrlG zu behandeln. Deshalb sind Zeiten der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit und die hierfür zu zahlende Vergütung bei der Bemessung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen, sofern die Voraussetzungen des § 37 III BetrVG vorliegen. Damit wird das Lohnausfallprinzip gewahrt.

Allerdings lässt das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG die Vereinbarung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Betriebsratstätigkeit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Betriebsratsmitglieder würden andernfalls einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine Verdiensterhöhung erlangen können, erhalten. Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen, sind gem. § 134 BGB nichtig. 

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