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BAG, Beschluss vom 21.11.2018 – 7 ABR 16/17: Aufhebung einer Einstellung – nachträgliche Beteili-gung des Betriebsrats reicht nicht aus

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung einer Einstellung. Die Arbeitgeberin nahm zum 1.10.2015 eine Einstellung vor. Dabei ging sie vom Status des Arbeitnehmers als leitender Angestellter aus und unterrichtete daher den Betriebsrat zuvor lediglich nach § 105 BetrVG über die Einstellung, holte aber nicht dessen Zustimmung nach § 99 I BetrVG ein. Der Betriebsrat leitete daher ein Verfahren nach § 101 BetrVG ein. Im Anschluss an den Gütertermin vor dem Arbeitsgericht unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat vorsorglich über die geplante Einstellung, hob diese aber in tatsächlicher Hinsicht nicht auf. Eine Eilmaßnahme i. S. v. § 100 BetrVG wurde auch nicht angezeigt. Zwischenzeitlich wurde rechtskräftig festgestellt, dass der betroffene Arbeitnehmer kein leitender Angestellter ist. Der Betriebsrat beantragte daher, der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung aufzuheben. Nach Ansicht des BAG zu Recht:

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber nach § 101 Satz 1 BetrVG die Aufhebung einer Einstellung verlangen, die ohne eine von ihm erteilte oder gerichtlich ersetzte Zustimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG erfolgt ist. Die Verpflichtung zur Aufhebung der Einstellung besteht nicht, wenn die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt, weil er dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mitgeteilt hat. Der Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG setzt jedoch voraus, dass der Betriebsrat durch den Arbeitgeber nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß über die geplante Einstellung unterrichtet wurde. Die Unterrichtung muss nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor der Einstellung erfolgen. Nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts sei es grds. erforderlich, dass die Beteiligung des Betriebsrats zu einer Zeit erfolge, zu der noch keine abschließende und endgültige Entscheidung getroffen wurde oder doch eine solche noch ohne Schwierigkeiten revidiert werden kann. Eine erst nach Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb erfolgte Unterrichtung des Betriebsrats ist nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG im Hinblick auf die bereits vollzogene Einstellung nicht bewirken. Das verspätete Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat ist auch nicht deshalb ausnahmsweise im Sinne von § 99 I BetrVG ordnungsgemäß, weil die Arbeitgeberin damit die Zustimmung des Betriebsrats vorsorglich habe einholen und einen etwaigen betriebsverfassungswidrigen Zustand für die Zukunft habe beseitigen wollen. Der Arbeitgeber könnte zwar nach Einleitung eines Verfahrens nach § 99 IV BetrVG einen neuen Besetzungsvorgang starten, diese Möglichkeit setzt allerdings voraus, dass der Arbeitgeber einen neuen Besetzungsvorgang einleitet. Hat der Arbeitgeber ein Zustimmungsverfahren bereits erfolglos vorgenommen, verliert die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ihre Wirkung nicht dadurch, dass der Arbeitgeber vorsorglich nochmals einen Antrag auf Zustimmung zu der Maßnahme stellt. Anders ist es nur dann, wenn der Arbeitgeber von seiner ursprünglichen Maßnahme Abstand genommen und eine eigenständige, neue personelle Einzelmaßnahme eingeleitet hat. Daran fehle es vorliegend. Daher hatte der Antrag nach § 101 BetrVG im vorliegenden Verfahren erfolgt.

Praxistipp: Diese begrüßenswerte Entscheidung des BAG stärkt die Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Er sollte stets kontrollieren, ob die Anhörung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vollständig erfolgt ist. Ansonsten muss der Arbeitgeber darauf hingewiesen werden und notfalls ein Verfahren nach § 101 BetrVG eingeleitet werden.