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BAG, Beschluss vom 21.02.2018 – 7 ABR 54/16: Nachwahl eines freizustellenden Betriebsratsmitglieds

In einem Wahlverfahren streiten der Betriebsrat und ein Betriebsratsmitglied um die konkrete Festlegung der freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Der Betriebsrat wählte in seiner konstituierenden Sitzung zwei freizustellende Betriebsratsmitglieder nach den Grundsätzen der Verhältniswahl. An der Wahl beteiligten sich zwei Listen mit jeweils zwei Kandidaten, wobei letztlich die beiden Kandidaten der Liste 1 gewählt wurden. Nach dem Ausscheiden eines der beiden freigestellten Betriebsratsmitgliedern wählte der Betriebsrat im Wege der Mehrheitswahl ein neues freizustellendes Betriebsratsmitglied. Der Antragssteller hat jedoch die Freistellungswahl angefochten. Er ist der Auffassung, dass ersatzweise freigestellte Betriebsratsmitglieder nicht im Wege der Mehrheitswahl gewählt werden dürfen, sondern § 25 II 2 BetrVG entsprechend Anwendung findet. Darin heißt es: Ist eine Vorschlagsliste erschöpft, so ist das Ersatzmitglied derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, auf die nach den Grundsätzen der Verhältniswahl der nächste Sitz entfallen würde.

Das BAG hielt die Rechtsbeschwerde des Antragsstellers für zulässig, aber unbegründet. Die Freistellungs-Nachwahl sei wirksam. Nach § 38 II 1 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Das Gesetz enthält eine planwidrige Regelungslücke für den Fall, dass die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds während der Amtszeit des Betriebsrats endet. Für den Fall des Ausscheidens eines freigestellten Betriebsratsmitglieds ist die Gesetzeslücke durch eine entsprechende Anwendung des § 25 II 1 BetrVG zu schließen. Danach ist das ersatzweise freizustellende Mitglied derjenigen Vorschlagsliste zu entnehmen, der das zu ersetzende Mitglied angehörte. Ist diese Vorschlagsliste erschöpft, ist das ersatzweise freizustellende Betriebsratsmitglied nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl zu wählen und nicht der Vorschlagsliste zu entnehmen, auf die bei der ursprünglichen Freistellungswahl die nächste Höchstzahl entfallen wäre. Eine analoge Anwendung des § 25 II 2 BetrVG kommt daher nicht in Betracht.

Praxistipp: Sollte ein freigestelltes Betriebsratsmitglied aus dem Betriebsrat ausscheiden und ist die Vorschlagsliste, der das zu ersetzende Mitglied angehört, erschöpft, dann muss der Betriebsrat im Wege der Mehrheitswahl ein ersatzweise freizustellendes Betriebsratsmitglied wählen. Ist die Liste hingegen nicht erschöpft, dann ist das neue freizustellende Betriebsratsmitglied dieser Liste zu entnehmen. 

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